案例名稱：秦志勇與北京智德創(chuàng)新投資管理有限公司等侵權(quán)責(zé)任糾紛案

　　案由：侵權(quán)責(zé)任糾紛

　　案號：（2018）京03民終15496號

　　裁判要旨：

　　證監(jiān)會《關(guān)于重大資產(chǎn)重組中標(biāo)的資產(chǎn)曾拆除VIE協(xié)議控制架構(gòu)的信息披露要求的相關(guān)問題與解答》對VIE協(xié)議架構(gòu)中境外公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓、代持及回購并未明確要求進(jìn)行披露，根據(jù)上述規(guī)定也無法推斷出對VIE協(xié)議架構(gòu)中境外公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓、代持及回購進(jìn)行披露是當(dāng)然義務(wù)。

　　相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定：

　　1.《上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法》

　　2.《關(guān)于重大資產(chǎn)重組中標(biāo)的資產(chǎn)曾拆除VIE協(xié)議控制架構(gòu)的信息披露要求的相關(guān)問題與解答》

　　案件事實(shí)：

　　根據(jù)當(dāng)事人陳述和經(jīng)審查確認(rèn)的證據(jù)，法院認(rèn)定事實(shí)如下：

　　一、湖南電廣公司對掌闊傳媒公司的收購情況

　　2015年，湖南電廣公司與掌闊傳媒公司達(dá)成收購意向，湖南電廣公司擬通過發(fā)行股份及支付現(xiàn)金購買資產(chǎn)的方式，以10．4億元的總價款收購掌闊傳媒公司80%的股權(quán)。由于掌闊傳媒公司存在VIE架構(gòu)，為確保掌闊傳媒公司的股權(quán)清晰，在收購之前掌闊傳媒公司需要完成VIE架構(gòu)的拆除。因此，案涉交易整體可分為三個步驟：

　　第一步：拆除掌闊傳媒公司的VIE架構(gòu)。

　?。ㄒ唬┱崎焸髅焦镜幕厩闆r及其VIE架構(gòu)情況

　　掌闊傳媒公司系于2010年11月12日依法登記成立的有限責(zé)任公司，成立時的注冊資本為50萬元。2011年10月31日，經(jīng)過增資及股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式，掌闊傳媒公司的注冊資本增加至85萬元，股東及持股比例為蒲易40%，郭偉22%，王旭東32%，潘騰6%。

　　同一時期，掌闊傳媒公司開始搭建VIE架構(gòu)，具體過程如下：

　　2011年6月9日，安沃開曼公司在英屬開曼群島設(shè)立，設(shè)立時的股權(quán)結(jié)構(gòu)為：智榮投資40%，郭偉22%，王旭東32%，潘騰6%。經(jīng)過數(shù)次股權(quán)變更及融資后現(xiàn)股權(quán)結(jié)構(gòu)為：智榮投資持股比例16．53%，郭偉持股比例12.10%，王旭東持股比例14.22%，潘騰持股比例3.99%，另有VangooChinaGrouthFound1L．P、ESOP等共計(jì)13名股東。

　　2011年6月27日，安沃開曼公司在香港設(shè)立全資子公司安沃香港。

　　2012年4月20日，安沃香港在北京設(shè)立全資子公司掌闊技術(shù)公司。

　　2012年6月4日，掌闊技術(shù)公司與掌闊傳媒公司簽訂了《獨(dú)家業(yè)務(wù)合作協(xié)議》、《獨(dú)家購買權(quán)協(xié)議》、《股權(quán)質(zhì)押合同》等一系列控制協(xié)議。根據(jù)上述協(xié)議，掌闊技術(shù)公司向掌闊傳媒公司提供獨(dú)家技術(shù)服務(wù)、咨詢及其他服務(wù)，掌闊傳媒公司按其凈收入100%的款項(xiàng)向掌闊技術(shù)公司支付服務(wù)費(fèi)。掌闊技術(shù)公司享有購買掌闊傳媒公司全部股權(quán)的不可撤銷、專有的選擇權(quán)，掌闊傳媒公司授予掌闊技術(shù)公司購買掌闊傳媒公司全部資產(chǎn)的不可撤銷、專有的權(quán)利。掌闊傳媒公司股東蒲易、王旭東、郭偉、潘騰、許萍作為出資人將其持有的掌闊傳媒公司的股權(quán)和所有相關(guān)的股權(quán)權(quán)益以第一優(yōu)先質(zhì)押的方式質(zhì)押給質(zhì)權(quán)人掌闊技術(shù)公司。同日，蒲易、王旭東、郭偉、潘騰、許萍分別簽署《授權(quán)委托書》，授權(quán)掌闊技術(shù)公司行使按照中國法律和掌闊傳媒公司章程股東所享有的股利和表決權(quán)，并代表指定和任命掌闊傳媒公司的法定代表人、董事長、董事、監(jiān)事、首席執(zhí)行官和其他高級管理人員。

　　至此，掌闊傳媒公司的VIE架構(gòu)搭建完畢。

　　此后，掌闊傳媒公司增資至1000萬元，2015年9月，股東蒲易將其持有的掌闊傳媒公司的全部股權(quán)分別轉(zhuǎn)讓給智德創(chuàng)新公司、郭偉、王旭東、潘騰、楊非、秦志勇和方元。

　　另查明，蒲易持有智榮投資100%的股權(quán)。

　　另查明，蒲易系智德創(chuàng)新公司的法定代表人，持有智德創(chuàng)新公司99%的股權(quán)。

　　（二）掌闊傳媒公司VIE架構(gòu)的拆除

　　2015年9月10日，掌闊技術(shù)公司、掌闊傳媒公司、蒲易、王旭東、郭偉、潘騰以及許萍簽署《對VIE協(xié)議的終止協(xié)議》，各方確認(rèn)終止于2012年6月4日簽署的《獨(dú)家業(yè)務(wù)合作協(xié)議》、《獨(dú)家購買權(quán)協(xié)議》、《股權(quán)質(zhì)押合同》、《授權(quán)委托書》中所有權(quán)利和義務(wù)。當(dāng)日，安沃開曼公司與掌闊傳媒公司簽訂《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，約定安沃開曼公司將其持有的安沃香港100%股權(quán)轉(zhuǎn)讓給掌闊傳媒公司。掌闊傳媒公司亦于當(dāng)日作出股東會決議以5．2億元的價格受讓安沃香港100%的股權(quán)。

　　2015年10月8日，安沃香港的股份持有人已經(jīng)變更為掌闊傳媒公司。

　　至此，掌闊傳媒公司的VIE架構(gòu)已經(jīng)拆除。

　　第二步：湖南電廣公司向掌闊傳媒公司增資20800萬元，取得增資完成后掌闊傳媒公司21.0526%的股權(quán)。

　　2015年10月22日，湖南電廣公司作為甲方與乙方郭偉、王旭東、潘騰、智德創(chuàng)新公司、許萍、楊非、秦志勇、方元及丙方掌闊傳媒公司簽訂《增資協(xié)議書》，約定湖南電廣公司向掌闊傳媒公司增資20800萬元，其中266.6667萬元計(jì)入注冊資本，2033.3333萬元計(jì)入掌闊傳媒公司資本公積。

　　《增資協(xié)議書》簽訂后，增資已經(jīng)完成，掌闊傳媒公司已經(jīng)在2015年11月完成相應(yīng)的工商變更登記，現(xiàn)掌闊傳媒公司注冊資本1266.6667萬元，法定代表人郭偉，全體股東為郭偉、王旭東、湖南電廣公司、許萍、智德創(chuàng)新公司、潘騰、楊非、方元、秦志勇，其中秦志勇持股比例為2.2409%，新股東湖南電廣公司持股比例為21.0526%。

　　交易過程中，監(jiān)管機(jī)構(gòu)就相關(guān)事項(xiàng)進(jìn)行核查和問詢，掌闊傳媒公司、湖南電廣公司及各方的承諾、公告、回復(fù)具體情況如下：

　　《增資協(xié)議》中第四條陳述與保證4．4約定，為完成本協(xié)議項(xiàng)下交易之目的，乙方（郭偉、王旭東、潘騰、智德創(chuàng)新公司、許萍、楊非、秦志勇、方元）和掌闊傳媒公司特此連帶地并分別地向湖南電廣公司作出如下陳述和保證：(1)……(8)乙方及掌闊傳媒公司所提供的掌闊傳媒公司及其子公司的全部財務(wù)文件或說明及其內(nèi)容均為真實(shí)、完整和準(zhǔn)確，且沒有任何可能對本協(xié)議所述之交易造成實(shí)質(zhì)性影響的重大遺漏、隱瞞或誤導(dǎo)性陳述。（9）不存在任何正在進(jìn)行的或潛在的針對或關(guān)于乙方、掌闊傳媒公司及其子公司、董事、管理人員、雇員、代理人，或掌闊傳媒公司任何資產(chǎn)或其股權(quán)，或掌闊傳媒公司經(jīng)營活動的訴訟、仲裁、行政處罰、行政復(fù)議、投訴、調(diào)查或其他法律程序，也不存在任何掌闊傳媒公司根據(jù)任何法院、仲裁機(jī)構(gòu)及其他司法、行政機(jī)關(guān)作出的判決、裁決或決定而應(yīng)承擔(dān)任何法律責(zé)任或義務(wù)的情形。

　　2015年11月13日，深圳證券交易所向湖南電廣公司發(fā)出《關(guān)于湖南電廣公司的重組問詢函》，湖南電廣公司、華融證券股份有限公司在對該函的回復(fù)中，對于掌闊傳媒公司VIE架構(gòu)的過程以及拆除的過程進(jìn)行了說明，與上述查明的情況一致。

　　2015年10月26日、11月13日、11月13日，湖南電廣公司連續(xù)公告了《發(fā)行股份及支付現(xiàn)金購買資產(chǎn)并募集配套資金報告書（草案）》（以下簡稱《報告書》），其中對于掌闊傳媒公司VIE架構(gòu)的搭建、拆除，VIE拆除前后的控制關(guān)系結(jié)構(gòu)圖等進(jìn)行了披露，具體內(nèi)容與上述查明的情況一致。該次交易的獨(dú)立財務(wù)顧問華融證券股份有限公司以及受托提供法律服務(wù)的通力律師事務(wù)所出具的《關(guān)于湖南電廣發(fā)行股份及支付現(xiàn)金購買資產(chǎn)并募集配套資金之法律意見書》、《關(guān)于湖南電廣發(fā)行股份及支付現(xiàn)金購買資產(chǎn)并募集配套資金之獨(dú)立財務(wù)報告》中對于VIE架構(gòu)的搭建、拆除、VIE拆除前后的控制關(guān)系結(jié)構(gòu)圖等內(nèi)容的披露與《報告書》均一致。

　　第三步：湖南電廣公司以發(fā)行股份的方式購買掌闊傳媒公司52．6315%的股權(quán)，同時對掌闊傳媒公司增資31200萬元，另取得增資后24%的股權(quán)。

　　2016年5月，湖南電廣公司作為甲方與乙方郭偉、王旭東、潘騰、智德創(chuàng)新公司、許萍、楊非、秦志勇、方元（以下統(tǒng)稱為乙方）及丙方掌闊傳媒公司簽訂《發(fā)行股份購買資產(chǎn)及增資協(xié)議書》，約定湖南電廣公司以向乙方發(fā)行股份購買各轉(zhuǎn)讓方合計(jì)持有的掌闊傳媒公司52．6315%的股權(quán)的方式進(jìn)行交易，掌闊傳媒公司100%股權(quán)的評估價值為9．88億元，轉(zhuǎn)讓方標(biāo)的資產(chǎn)對應(yīng)的價值即為5．2億元。交易完成后，秦志勇能夠取得湖南電廣公司的股份數(shù)為1462360股，不再持有掌闊傳媒公司股權(quán)。并約定湖南電廣公司以向乙方發(fā)行人民幣普通股（每股面值為1元）的方式支付轉(zhuǎn)讓方標(biāo)的資產(chǎn)全部對價，新增股份的定價方式為：定價基準(zhǔn)日為湖南電廣公司第四屆董事會第[]次會議決議公告日，發(fā)行價格為經(jīng)除權(quán)除息調(diào)整后的定價基準(zhǔn)日前60個交易日湖南電廣公司股票交易日的90%，即本次發(fā)行的新增股份的價格為每股15．14元。在上述定價基準(zhǔn)日至發(fā)行日期間，若湖南電廣公司發(fā)生派發(fā)股利、送紅股、轉(zhuǎn)增資本、增發(fā)新股或配股等除權(quán)、除息行為，發(fā)行價格亦將作相應(yīng)調(diào)整。……協(xié)議生效中規(guī)定：本協(xié)議自下述條件全部成就之首日其生效：1、本次交易及與本次交易相關(guān)的協(xié)議獲得湖南電廣公司董事會、股東大會審議通過……4、本次交易獲得證監(jiān)會的核準(zhǔn)。5、本次交易獲得法律法規(guī)及監(jiān)管部門所要求的其他必要的事前審批、核準(zhǔn)或同意（如有）。

　　在該過程中，證監(jiān)會等要求核查及各方的承諾、回復(fù)情況如下：

　　《發(fā)行股份購買資產(chǎn)及增資協(xié)議書》中第八條陳述和保證第8．2各轉(zhuǎn)讓方分別作出如下保證：8．2．1……8．2．3轉(zhuǎn)讓方對于根據(jù)本協(xié)議擬轉(zhuǎn)讓給湖南電廣公司的轉(zhuǎn)讓方標(biāo)的資產(chǎn)已獲得有效的占有、使用、收益及處分權(quán)，且該轉(zhuǎn)讓方標(biāo)的資產(chǎn)未被查封、凍結(jié)或設(shè)置了擔(dān)保權(quán)利亦不存在其他法律糾紛。8．2．4轉(zhuǎn)讓方系掌闊傳媒公司的實(shí)際股東，轉(zhuǎn)讓方?jīng)]有就持有掌闊傳媒公司的股權(quán)與任何第三方構(gòu)成委托持股、信托、代理關(guān)系或達(dá)成任何可能構(gòu)成委托持股、信托、代理關(guān)系的協(xié)議、合同和安排。8.3標(biāo)的公司作出如下保證：……8.3.3掌闊傳媒公司保證，在為本協(xié)議的簽署所進(jìn)行的談判和協(xié)商的過程中，掌闊傳媒公司提供的所有材料均是真實(shí)、準(zhǔn)確、完整的，不存在虛假陳述、重大遺漏和故意隱瞞。8．4就掌闊傳媒公司，于本協(xié)議簽署日及交割日，轉(zhuǎn)讓方及掌闊傳媒公司向湖南電廣公司共同并連帶地作出如下保證：8．4．1交割日以前，掌闊傳媒公司過往重組及股權(quán)演變過程符合法律規(guī)定，且未存在股權(quán)糾紛或潛在股權(quán)糾紛；……8．4．8不存在任何針對掌闊傳媒公司的未決糾紛、仲裁、訴訟或其他司法程序、行政調(diào)查、處罰或復(fù)議程序……8．6各轉(zhuǎn)讓方向湖南電廣公司保證，在為本協(xié)議的簽署所進(jìn)行的談判、協(xié)商和交割的過程中，其已經(jīng)或?qū)⑾蚝想姀V公司充分、全面地提供與標(biāo)的公司及轉(zhuǎn)讓方標(biāo)的資產(chǎn)相關(guān)的所有文件、資料，并且這些文件、資料均是真實(shí)、準(zhǔn)確、完整的，客觀反映了標(biāo)的公司及轉(zhuǎn)讓方標(biāo)的資產(chǎn)的狀況，不存在虛假陳述、重大遺漏和故意隱瞞，且未保留任何一經(jīng)披露便會影響本協(xié)議簽署或履行的信息。如因轉(zhuǎn)讓方提供的關(guān)于標(biāo)的公司及轉(zhuǎn)讓方標(biāo)的資產(chǎn)的文件、資料存在虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或重大遺漏，給甲方造成損失的，轉(zhuǎn)讓方應(yīng)向甲方承擔(dān)賠償責(zé)任。

　　2016年1月8日，證監(jiān)會網(wǎng)站發(fā)布了《關(guān)于湖南電廣公司發(fā)行股份購買資產(chǎn)并募集配套資金申請的反饋意見》，意見中第4點(diǎn)稱，申請材料顯示，掌闊傳媒公司和上海久游歷史上均存在VIE協(xié)議控制情形。請你公司按照我會《關(guān)于重大資產(chǎn)重組中標(biāo)的資產(chǎn)曾拆除VIE協(xié)議控制架構(gòu)的信息披露要求的相關(guān)問題與解答》（以下簡稱《VIE的相關(guān)問題與解答》）的要求，補(bǔ)充披露相關(guān)內(nèi)容。請獨(dú)立財務(wù)顧問和律師核查并發(fā)表明確意見。該意見同時亦對案涉交易的募集資金使用安排、發(fā)行價格調(diào)整方案、安沃香港100%股權(quán)的作價依據(jù)、掌闊傳媒公司的業(yè)績等多個事項(xiàng)要求補(bǔ)充披露。

　　2016年5月25日，6月8日、21日，湖南電廣公司連續(xù)發(fā)布的《報告書（草案）》中均對掌闊傳媒公司VIE架構(gòu)的搭建、拆除、拆除前后的控制關(guān)系圖進(jìn)行了披露，內(nèi)容均與上述查明的情況一致。

　　上述第二步、第三步中現(xiàn)金增資款共計(jì)5．2億元，即為支付掌闊傳媒公司用以收購安沃香港100%股權(quán)的收購價款，以實(shí)現(xiàn)拆除VIE結(jié)構(gòu)，清退境外投資者的目的。

　　二、湖南電廣公司對掌闊傳媒公司的第三步收購終止。

　　2016年11月25日，湖南電廣公司發(fā)布《關(guān)于擬終止發(fā)行股份及支付現(xiàn)金購買資產(chǎn)并募集配套資金事項(xiàng)并撤回申請文件的公告》，終止收購掌闊傳媒公司51．6315%的股權(quán)，并同時增資，另取得增資后24%股權(quán)的交易，即上述第三步交易。對于撤回本次重組申請文件的原因，該公告稱，“鑒于市場環(huán)境和行業(yè)政策發(fā)生了較大變化，標(biāo)的公司業(yè)績出現(xiàn)一定波動，繼續(xù)推進(jìn)本次交易將面臨重大不確定性，基于謹(jǐn)慎性原則和對本次交易各方負(fù)責(zé)的精神，為切實(shí)維護(hù)好公司和全體股東利益，經(jīng)審慎研究，并經(jīng)交易各方友好協(xié)商，公司擬終止本次交易，撤回發(fā)行股份及支付現(xiàn)金購買資產(chǎn)并募集配套資金申請文件?！?/P>

　　在該終止公告發(fā)布之前，發(fā)生了王明鎏、方亮的訴訟、仲裁以及舉報等一系列情況。分述如下：

　　（一）訴訟、仲裁及舉報情況

　　1、掌闊傳媒公司VIE架構(gòu)搭建完畢之后，境外的安沃開曼公司的股權(quán)進(jìn)行了轉(zhuǎn)讓、代持及回購。

　　2012年10月，智榮投資作為轉(zhuǎn)讓方、王明鎏作為受讓方與蒲易共同簽署《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，約定智榮投資向王明鎏轉(zhuǎn)讓其持有的安沃開曼公司2．22%的股權(quán)，轉(zhuǎn)讓價款100萬美元。此外，王明鎏作為甲方與乙方智輝公司、丙方蒲易簽訂《委托管理協(xié)議》，約定王明鎏將受讓的智榮投資持有的安沃開曼公司的股權(quán)及其在安沃開曼公司可能取得的任何其他股權(quán)委托智輝公司管理。

　　2012年11月，智榮投資作為轉(zhuǎn)讓方、方亮作為受讓方與蒲易共同簽署《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，約定智榮投資向方亮轉(zhuǎn)讓其持有的安沃開曼公司1．11%的股權(quán)，轉(zhuǎn)讓價款50萬美元。方亮作為甲方與乙方智輝公司、丙方蒲易也簽訂了《委托管理協(xié)議》，約定方亮將受讓的智榮投資持有的安沃開曼公司的股權(quán)及其在安沃開曼公司可能取得的任何其他股權(quán)委托智輝公司管理。

　　上述協(xié)議簽訂后，王明鎏、方亮支付了股權(quán)轉(zhuǎn)讓款，其受讓的安沃開曼公司的股權(quán)仍然登記于智榮投資名下，由智輝公司代為管理。

　　2015年9月11日，王明鎏作為轉(zhuǎn)讓方、智榮投資作為受讓方與蒲易、智輝公司簽訂《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，約定將王明鎏于2012年10月19日從智榮投資受讓并委托智輝公司代為管理的安沃開曼公司365337股的普通股轉(zhuǎn)讓給智榮投資，即由智榮投資對已經(jīng)轉(zhuǎn)讓給王明鎏的安沃開曼公司的股權(quán)進(jìn)行回購。

　　2015年9月12日，方亮作為轉(zhuǎn)讓方、智榮投資作為受讓方與蒲易、智輝公司簽訂《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，約定將方亮于2012年11月從智榮投資受讓并委托智輝公司代為管理的安沃開曼公司182669股的普通股轉(zhuǎn)讓給智榮投資，即由智榮投資對已經(jīng)轉(zhuǎn)讓給方亮的安沃開曼公司的股權(quán)進(jìn)行回購。

　　2、基于上述安沃開曼公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓、代持及回購，王明鎏、方亮進(jìn)行了一系列的訴訟、仲裁和舉報。

　　2016年8月，王明鎏以掌闊傳媒公司為被告，蒲易、智德創(chuàng)新公司、郭偉、王旭東等掌闊傳媒公司全體股東為第三人，向海淀法院提起訴訟，請求：1、判令確認(rèn)蒲易為掌闊傳媒公司的股東，持有掌闊傳媒公司2．5%的股權(quán)；2、判令蒲易向智德創(chuàng)新公司、郭偉、王旭東、潘騰、楊非、秦志勇、方元轉(zhuǎn)讓掌闊傳媒公司股份的行為部分無效，上述股權(quán)返還給王明鎏；3、掌闊傳媒公司、蒲易等承擔(dān)本案訴訟費(fèi)。王明鎏認(rèn)為其為安沃開曼公司的股東，但基于VIE架構(gòu)的拆除，其在安沃開曼公司的實(shí)際權(quán)益應(yīng)當(dāng)相應(yīng)回歸為蒲易所持有的掌闊傳媒公司相等價值的股權(quán)，故應(yīng)當(dāng)確認(rèn)其持有掌闊傳媒公司的相應(yīng)股權(quán)，并確認(rèn)蒲易未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓股權(quán)的行為無效。

　　2016年8月8日，王明鎏向中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會（以下簡稱貿(mào)仲）申請仲裁，主張智榮投資、蒲易在2015年9月11日與其簽訂《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》時，隱瞞了掌闊傳媒公司重大交易的情形，存在欺詐，請求撤銷該《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》。

　　2016年9月，方亮以同樣的事由，同樣的被告及第三人，向海淀法院提起訴訟，請求確認(rèn)其對掌闊傳媒公司持有股權(quán)的比例為1．25%。方亮亦以同樣的事由同樣的被申請人向貿(mào)仲提起仲裁，請求撤銷其在2015年9月12日與智榮投資、蒲易簽訂的《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》。

　　2016年9月7日，王明鎏就收購一事向證監(jiān)會發(fā)出舉報信，稱其通過代持，VIE架構(gòu)等方式取得掌闊傳媒公司的部分股權(quán)，是掌闊傳媒公司的真實(shí)權(quán)利人，掌闊傳媒公司、蒲易及其他相關(guān)人員未按照信息披露規(guī)則如實(shí)披露標(biāo)的資產(chǎn)的權(quán)屬情況，隱瞞了其作為部分標(biāo)的資產(chǎn)實(shí)際持有人的情況，虛假陳述標(biāo)的資產(chǎn)權(quán)屬狀況。湖南電廣公司亦未盡到審慎調(diào)查并核實(shí)資產(chǎn)標(biāo)的資產(chǎn)權(quán)屬狀況的義務(wù)，以致該交易存在重大瑕疵，導(dǎo)致擬收購的標(biāo)的資產(chǎn)權(quán)屬有誤，股權(quán)不清晰。懇請證監(jiān)會立即依法暫停湖南電廣公司的重組活動，待海淀法院確定上述爭議資產(chǎn)的權(quán)屬后，再進(jìn)行審批。

　　2016年10月31日，王明鎏與蒲易、智榮投資、智輝公司簽訂《和解協(xié)議》，約定各方為促進(jìn)本次收購得意實(shí)現(xiàn)，進(jìn)而蒲易通過制定創(chuàng)新公司所持有的掌闊傳媒公司股權(quán)能夠變現(xiàn)，愿意以和解方式解決糾紛及投訴，在此前提下，協(xié)議各方一致同意由智榮投資向王明鎏支付第一筆和解款項(xiàng)人民幣566．67萬元，第二筆和解款項(xiàng)由智榮投資協(xié)調(diào)安沃開曼公司、安沃開曼公司各股東或其他相關(guān)方向王明鎏另行支付，智榮投資不對前述其余和解款項(xiàng)的支付承擔(dān)保證、連帶給付或補(bǔ)充給付等責(zé)任，王明鎏亦不得就前述其余和解款項(xiàng)向智榮投資主張任何權(quán)利；智榮投資在本協(xié)議簽訂后3個工作日內(nèi)一次性給付王明鎏人民幣566．67萬元，智榮投資可以指定蒲易代為支付，該等支付視為智榮投資的支付；王明鎏于收到該款項(xiàng)后2個工作日內(nèi)向貿(mào)仲、海淀法院提出申請，撤回股權(quán)轉(zhuǎn)讓仲裁及股權(quán)確認(rèn)訴訟案，盡最大努力督促貿(mào)仲、海淀法院出具準(zhǔn)許撤回申請或撤訴的決定或裁定等書面的法律文書，同時，向中國證監(jiān)會出具說明文件或中國證監(jiān)會要求的其他文件等材料，撤回其股權(quán)爭議投訴，配合智榮投資、蒲易及湖南電廣公司按照中國證監(jiān)會的要求辦理相關(guān)手續(xù)，并盡一切努力協(xié)助和配合本次收購的達(dá)成和實(shí)現(xiàn)。同日，方亮與智榮投資、蒲易、智輝公司也簽訂《和解協(xié)議》，約定由智榮投資或智榮投資指定蒲易給付方亮和解款項(xiàng)283．34萬元，其他內(nèi)容與王明鎏所簽署的《和解協(xié)議》一致。同日，就上述《和解協(xié)議》款項(xiàng)的支付，安沃開曼公司、王明鎏、智榮投資、蒲易及相關(guān)方還簽訂了《協(xié)議》。

　　2016年11月1日，王明鎏、方亮稱已經(jīng)與掌闊傳媒公司以及蒲易等第三人達(dá)成和解，因此向海淀法院申請撤回起訴。次日，海淀法院分別作出（2016）京0108民初30047號、（2016）京0108民初33243號民事裁定書，裁定準(zhǔn)許王明鎏、方亮撤回起訴。王明鎏、方亮還分別出具內(nèi)容一致的《關(guān)于股權(quán)糾紛事項(xiàng)和解的說明與承諾函》，稱與蒲易、智榮投資等就安沃開曼公司、掌闊傳媒公司再無股權(quán)權(quán)屬、股權(quán)代持糾紛，自和解達(dá)成一致后不再因任何股權(quán)權(quán)屬、股權(quán)代持問題對掌闊傳媒公司或其股東、蒲易提起訴訟/仲裁或以其他方式提出任何主張。

　　（二）上述訴訟、仲裁及舉報期間，證監(jiān)會、湖南證監(jiān)局、深圳證券交易所對案涉收購交易的問詢、核查及交易各方回復(fù)的情況

　　2016年9月20日，湖南證監(jiān)局向華融證券股份有限公司和通力律師事務(wù)所發(fā)出《關(guān)于對掌闊傳媒公司資產(chǎn)權(quán)屬狀況進(jìn)行核查的函》，要求在2016年10月15日之前核查如下內(nèi)容：1、對掌闊傳媒公司的歷史沿革是否真實(shí)、準(zhǔn)確、完整進(jìn)行核查，對是否存在隱瞞實(shí)際持有人的情況發(fā)表明確意見；2、對掌闊傳媒公司VIE架構(gòu)的情況以及VIE架構(gòu)拆除后的股權(quán)權(quán)屬是否清晰進(jìn)行核查，對是否存在股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛，是否對本次交易構(gòu)成重大障礙發(fā)表明確意見。

　　2016年10月，證監(jiān)會網(wǎng)站發(fā)布了《關(guān)于湖南電廣公司發(fā)行股份購買資產(chǎn)并募集配套資金申請的二次反饋意見》，要求湖南電廣公司補(bǔ)充披露5大項(xiàng)內(nèi)容，其中第2大項(xiàng)包括：1、標(biāo)的資產(chǎn)股東是否存在代持情形，如有，代持是否已經(jīng)徹底解除，相關(guān)股權(quán)轉(zhuǎn)讓是否存在法律風(fēng)險或經(jīng)濟(jì)糾紛風(fēng)險。2、標(biāo)的資產(chǎn)權(quán)屬是否清晰，是否存在潛在法律風(fēng)險或其他經(jīng)濟(jì)糾紛風(fēng)險。3、標(biāo)的資產(chǎn)及股東是否存在訴訟或仲裁事項(xiàng)、主體、事由、涉及金額及最新進(jìn)展情況，對標(biāo)的資產(chǎn)權(quán)屬清晰是否構(gòu)成重大影響及應(yīng)對措施。4、標(biāo)的資產(chǎn)是否符合《上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法》第十一條第（四）項(xiàng)、第四十三條第（四）項(xiàng)的規(guī)定。請獨(dú)立財務(wù)顧問和律師進(jìn)一步核查標(biāo)的資產(chǎn)歷史沿革和權(quán)屬情況并發(fā)表明確意見。另外，亦要求湖南電廣公司對配套募集資金的使用，凈利潤等多個問題補(bǔ)充披露。

　　2016年10月18日，湖南電廣公司發(fā)布關(guān)于收到《證監(jiān)會行政許可項(xiàng)目審查二次反饋意見通知書》的公告，稱將會按照證監(jiān)會的要求在30個工作日內(nèi)向證監(jiān)會行政許可受理部門提交書面回復(fù)意見。

　　（三）終止收購及后續(xù)協(xié)商

　　2016年11月25日，湖南電廣公司發(fā)布終止交易公告，具體如上述。該公告發(fā)布后，各方仍進(jìn)行后續(xù)協(xié)商。

　　2016年12月5日，智德創(chuàng)新公司收到《湖南電廣公司與郭偉、王旭東、潘騰及智德創(chuàng)新公司、許萍、楊非、秦志勇、方元發(fā)行股份購買資產(chǎn)及增資協(xié)議之補(bǔ)充協(xié)議》（以下簡稱《2016年補(bǔ)充協(xié)議》），約定湖南電廣公司以3．2億元認(rèn)購掌闊傳媒公司400萬元的增資的注冊資本，對應(yīng)取得24%的股權(quán)。該協(xié)議中相應(yīng)的承諾條款內(nèi)容與前述簽訂的《增資協(xié)議》基本一致。該份《2016年補(bǔ)充協(xié)議》并未實(shí)際簽署。

　　2017年6月26日，掌闊傳媒公司的全體股東作為乙方單方簽署了《股權(quán)轉(zhuǎn)讓及增資認(rèn)購協(xié)議》，甲方湖南電廣公司并未實(shí)際簽署，該協(xié)議主要內(nèi)容為湖南電廣公司以支付現(xiàn)金3．12億元的方式認(rèn)繳掌闊傳媒公司增加的注冊資本，并且以9360萬元受讓乙方中郭偉、王旭東、潘騰、許萍、楊非、秦志勇、方元及智德創(chuàng)新公司的部分股權(quán)。

　　裁判理由：

　　根據(jù)已經(jīng)查明的事實(shí)，安沃開曼公司的股權(quán)存在轉(zhuǎn)讓、代持及回購，蒲易、智德創(chuàng)新公司對該事實(shí)明知。在湖南電廣公司收購掌闊傳媒公司的全過程中，湖南電廣公司及交易的專業(yè)中介機(jī)構(gòu)發(fā)布的全部公告及對證券交易所、證監(jiān)會及湖南證監(jiān)局的回復(fù)中，均未見對掌闊傳媒公司的VIE架構(gòu)中境外安沃開曼公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓、代持、回購進(jìn)行披露，亦無證據(jù)證明蒲易及掌闊傳媒公司的股東智德創(chuàng)新公司向湖南電廣公司告知安沃開曼公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓、代持及回購事實(shí)，故蒲易及智德創(chuàng)新公司確實(shí)未披露關(guān)于安沃開曼公司股權(quán)的轉(zhuǎn)讓、代持及回購事宜。結(jié)合各方訴辯意見及庭審情況，本案二審的爭議焦點(diǎn)為：蒲易、智德創(chuàng)新公司在湖南電廣公司收購掌闊傳媒公司過程中未披露關(guān)于安沃開曼公司股權(quán)的轉(zhuǎn)讓、代持及回購事宜是否構(gòu)成對掌闊傳媒公司股東秦志勇的侵權(quán)。而認(rèn)定蒲易、智德創(chuàng)新公司存在共同侵權(quán)的前提在于蒲易、智德創(chuàng)新公司負(fù)有披露義務(wù)并共同作出虛假陳述。對此，本院結(jié)合侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，分析如下：

　　一、秦志勇是否存在損失以及損失的金額。

　　根據(jù)《發(fā)行股份購買資產(chǎn)及增資協(xié)議》約定，掌闊傳媒公司的100%股權(quán)評估價值為9．88億元，對應(yīng)秦志勇持有的2．2409%的股權(quán)估值為2214．0092萬元，湖南電廣公司以向轉(zhuǎn)讓方發(fā)行股份的方式購買股權(quán)，新增股份的定價方式為：定價基準(zhǔn)日為湖南電廣公司第四屆董事會第[]次會議決議公告日，發(fā)行價格為經(jīng)除權(quán)除息調(diào)整后的定價基準(zhǔn)日前60個交易日湖南電廣公司股票交易均價的90%，即本次發(fā)行的新增股份的價格為每股15．14元，并以此計(jì)算出秦志勇應(yīng)取得新增股份1462360股。因此，如收購成功，秦志勇轉(zhuǎn)讓掌闊傳媒公司股權(quán)時能夠以九折的價格取得湖南電廣公司股份1462360股。即秦志勇能夠多取得超出其股權(quán)估值的股份，金額即為（15．14元÷90%－15．14元）×1462360股＝246．001449萬元。

　　需要說明的是，《發(fā)行股份購買資產(chǎn)及增資協(xié)議》同時約定了股份鎖定期限及解除鎖定調(diào)整、股份補(bǔ)償和股權(quán)回購等條款，故秦志勇最終能夠獲得的股份價值尚需按照上述約定予以確定。一審法院僅憑前述計(jì)算公式確認(rèn)收購交易沒有完成而造成秦志勇未獲得2456764．80萬元溢價的損失欠妥。

　　二、在湖南電廣公司收購掌闊傳媒公司的過程中，蒲易、智德創(chuàng)新公司對安沃開曼公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓、代持及回購是否負(fù)有法定披露義務(wù)。

　　根據(jù)《上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法》四十三條的規(guī)定，上市公司發(fā)行股份購買資產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)定：……（四）充分說明并披露上市公司發(fā)行股份所購買的資產(chǎn)為權(quán)屬清晰的資產(chǎn)，并能在約定期限內(nèi)辦理完畢權(quán)屬轉(zhuǎn)移手續(xù)。根據(jù)《VIE的相關(guān)問題與解答》的要求，上市公司進(jìn)行重大資產(chǎn)重組，如擬購買的資產(chǎn)歷史上曾拆除VIE協(xié)議控制架構(gòu)，需要對以下事項(xiàng)進(jìn)行專項(xiàng)披露：1．VIE協(xié)議控制架構(gòu)搭建和拆除過程，VIE協(xié)議執(zhí)行情況，以及拆除前后的控制關(guān)系結(jié)構(gòu)圖……4．VIE協(xié)議控制架構(gòu)是否徹底拆除，拆除后標(biāo)的資產(chǎn)股權(quán)權(quán)屬是否清晰，是否存在訴訟等法律風(fēng)險……。按照上述規(guī)定可知，在湖南電廣公司收購掌闊傳媒公司的過程中，對擬購買的資產(chǎn)即掌闊傳媒公司歷史上曾拆除VIE協(xié)議控制架構(gòu)的相關(guān)情況需進(jìn)行披露，但對VIE協(xié)議架構(gòu)中境外公司安沃開曼公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓、代持及回購并未明確要求進(jìn)行披露，且從上述規(guī)定中也無法推斷出對VIE協(xié)議架構(gòu)中境外公司安沃開曼公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓、代持及回購進(jìn)行披露是當(dāng)然義務(wù)。

　　在《增資協(xié)議書》以及《發(fā)行股份購買資產(chǎn)及增資協(xié)議》中，掌闊傳媒公司的股東均作出了陳述和保證，而其中對于涉及掌闊傳媒公司股權(quán)等事項(xiàng)的保證內(nèi)容主要包括，提供的掌闊傳媒公司及其子公司的全部財務(wù)文件或說明及其內(nèi)容均為真實(shí)、完整和準(zhǔn)確，且沒有任何可能對本協(xié)議所述之交易造成實(shí)質(zhì)性影響的重大遺漏、隱瞞或誤導(dǎo)性陳述；不存在任何正在進(jìn)行的或潛在的針對或關(guān)于乙方（郭偉、王旭東、潘騰、智德創(chuàng)新公司、許萍、楊非、秦志勇、方元）、掌闊傳媒公司及其子公司、董事、管理人員、雇員、代理人，或掌闊傳媒公司任何資產(chǎn)或其股權(quán)，或掌闊傳媒公司經(jīng)營活動的訴訟、仲裁、行政處罰、行政復(fù)議、投訴、調(diào)查或其他法律程序；轉(zhuǎn)讓方均系掌闊傳媒公司的實(shí)際股東，轉(zhuǎn)讓方?jīng)]有就持有掌闊傳媒公司的股權(quán)與任何第三方構(gòu)成委托持股、信托、代理關(guān)系或達(dá)成任何可能構(gòu)成委托持股、信托、代理關(guān)系的協(xié)議、合同和安排；交割日以前，掌闊傳媒公司過往重組及股權(quán)演變過程符合法律規(guī)定，且未存在股權(quán)糾紛或潛在股權(quán)糾紛等。已經(jīng)查明的事實(shí)表明，對于掌闊傳媒公司的上述情況，不論是作為掌闊傳媒公司股東的智德創(chuàng)新公司，還是已不是掌闊傳媒公司股東僅作為智德創(chuàng)新公司法定代表人的蒲易已經(jīng)作出了符合保證的陳述，掌闊傳媒公司的股權(quán)并不存在委托持股的情況，掌闊傳媒公司的股權(quán)是清晰的。

　　在交易過程中，證監(jiān)會要求湖南電廣公司按照《上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法》的相關(guān)規(guī)定以及《VIE的相關(guān)問題與解答》的要求，補(bǔ)充披露掌闊傳媒公司的VIE協(xié)議控制情況，要求核查掌闊傳媒公司的股東是否存在代持情形。在王明鎏向證監(jiān)會舉報后，湖南證監(jiān)局亦要求湖南電廣公司對掌闊傳媒公司VIE架構(gòu)的情況以及VIE架構(gòu)拆除后的股權(quán)權(quán)屬是否清晰進(jìn)行核查。按照上述規(guī)定及證監(jiān)會的核查要求，在湖南電廣公司發(fā)布的公告以及專業(yè)中介機(jī)構(gòu)發(fā)布的法律意見書等中均已經(jīng)對掌闊傳媒公司的上述情況進(jìn)行了充分披露，VIE結(jié)構(gòu)拆除后掌闊傳媒公司的股權(quán)權(quán)屬是清晰的。且，2015年9月，王明鎏、方亮持有的安沃開曼公司股權(quán)已被智榮投資回購。

　　綜上，根據(jù)《上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法》、《VIE的相關(guān)問題與解答》等規(guī)定，結(jié)合本案查明事實(shí)，不足以認(rèn)定蒲易、智德創(chuàng)新公司未向湖南電廣公司披露安沃開曼公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓、代持及回購違反了法律及證監(jiān)會相關(guān)規(guī)定，亦不能認(rèn)定蒲易、智德創(chuàng)新公司存在虛假陳述。

　　三、第三步收購交易的失敗與蒲易、智德創(chuàng)新公司未披露安沃開曼公司的股權(quán)代持事實(shí)是否存在因果關(guān)系。

　　秦志勇雖提供了湖南電廣公司出具的說明、郵件等證據(jù)以證明系因蒲易、智德創(chuàng)新公司共同隱瞞代持事宜，導(dǎo)致王明鎏、方亮在證監(jiān)會審核的關(guān)鍵時期提起訴訟、仲裁并向證監(jiān)會舉報，最終擾亂審核進(jìn)程，錯過審核期限，進(jìn)而導(dǎo)致收購失敗。但從湖南電廣公司2016年11月25日發(fā)布的《關(guān)于擬終止發(fā)行股份及支付現(xiàn)金購買資產(chǎn)并募集配套資金事項(xiàng)并撤回申請文件的公告》來看，終止交易的原因系因“鑒于市場環(huán)境和行業(yè)政策發(fā)生了較大變化，標(biāo)的公司業(yè)績出現(xiàn)一定波動，繼續(xù)推進(jìn)本次交易將面臨重大不確定性，基于謹(jǐn)慎性原則和對本次交易各方負(fù)責(zé)的精神，為切實(shí)維護(hù)好公司和全體股東利益，經(jīng)審慎研究，并經(jīng)交易各方友好協(xié)商，公司擬終止本次交易，撤回發(fā)行股份及支付現(xiàn)金購買資產(chǎn)并募集配套資金申請文件?！币簿褪钦f，交易終止與蒲易、智德創(chuàng)新公司沒有披露安沃開曼公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓、代持及回購事宜進(jìn)而導(dǎo)致湖南電廣公司未進(jìn)行相關(guān)信息披露無關(guān)。本院認(rèn)為，湖南電廣公司為上市公司，對其相關(guān)事實(shí)的認(rèn)定應(yīng)以其在證監(jiān)會指定媒體公開發(fā)布的公告內(nèi)容為準(zhǔn)?，F(xiàn)秦志勇提交的證據(jù)均不足以推翻湖南電廣公司發(fā)布的公告所載內(nèi)容，其應(yīng)承擔(dān)舉證不能的不利后果。

　　案例鏈接：秦志勇與北京智德創(chuàng)新投資管理有限公司等侵權(quán)責(zé)任糾紛案